在中国，延续欧洲大陆和苏联的法律传统，法官大体上被视为“法律的自动售货机”。“以法律为准绳，以事实为依据”就隐含了这样的意思。法官的任务就是简单的三段论推理：你做了某些事情，法律上规定了该行为正当或不正当，据此即可得出结论，你的行为是否正当。
这样的体制要求立法机构将法律制定得非常精确、细致，不给法官留下自由裁量的空间。或许可以说，在欧洲，自罗马以来发达的法学研究传统在一定程度上能使法律做到精确细致，但在中国，人们恐怕都会承认，立法者常常考虑不周，法律本身尚不够严密精确，法官自由解释的空间很大。
这就带来了很大的问题。同样的案件，得不到同样的处理。比如，当年王海从事职业打假工作，几乎完全相同的案情，在不同的法院，却得到截然相反的结局。互相矛盾的判决让正义离王海越来越远。
同样的案件得到相同的处理，乃是法律的正当程序的基本原则。对当事人来说，法官的判决就是法律。法律是否公平，就看他自己是否得到了公道的对待。而这种公道，在很大程度上就是指，法官对他的案件的判决，是否与以前类似的案件相类似。当以前某个比较权威的法官对某个案件作出了一种得到公认的判决，后来的当事人就会形成一种预期，如果这种预期得不到满足，当事人就会觉得法律对他不公道。
从某种意义上说，只有法官适用的法律，才是真正的法律。其实，法律即使十分完美，也断不可自我执行。法律必须由法官来解释适用，而法官不可能是批量生产、具有统一的观念、偏见、偏好的机器人。相反，作为活生生的人，法官跟法官是不一样的。假如赋予法官充分的独立审判权，同时又让每个法官仅仅秉持自己的良心，按照自己对法律的理解来适用法律，结果可能就是，法律在每个法官那里呈现出不同的面貌，法律不复存在，公道也不复存在。
于是，很自然地，近代史上最早确立法官独立制度的英国，就采取了“遵循先例”制度。抛开这一制度的宪政功能，仅从技术层面上说，这其实是对法官的一种限制。法官是独立的，但必须用一个锚将独立的法官系住，否则，他就可能随心所欲地漂浮。这个锚就是先例，先前的法官作出的判决。原则上，法官在碰到相似案件时，要给出相似的判决。这样，独立的法官才不会撕裂法律的统一。英国在欧洲最早实现了法律的全国统一，判例法居功至伟。
今天的中国，人们痛切地感到法律的不统一。考虑到历史经验，实行某种程度上的判例制度，有助于约束法官在案件上的自由裁量权，让不同地方的法官能够像一个人那样公道地对待当事人，让法律不仅在文本上，也在其实际效力上做到全国统一。
法律界早就意识到了判例的这一功能，有些地方法院也在进行这方面的尝试。比如，郑州中原区法院2002年起试验一种“先例判决制度”，在本院范围内实行了判例制度。天津高级法院则试验在民事审判中实行判例指导制度。
大约正是基于上述理论考虑及地方的试验，最高法院最近制定的司法改革《二五纲要》明确提出，将建立和完善我国特有的案例指导制度，以统一司法尺度、准确适用法律。这里所说的案例指导制度，是一种弱的遵循先例制度。
想来，那些被编选在案例汇编中的指导性案例，对于下级法院的法官是具有相当程度拘束力的。它们的拘束力肯定低于法律、法规及最高法院的司法解释，但在法官进行思考的时候，这种指导性案例很可能最先进入其思考范围。这样判例导向的思维方式，将引导不同地方的法官，按照指导性案例中对法律的解释和法律推理方式，来适用相关法律。这样，全国不同地方的法官，对同一条法律规定，将走上同一条解释轨道，而不是各走各的道。
这种弱的判例制度，对于形成一个具有共同的思维方式和价值取向的法律人共同体，同样具有重要意义。建设法治社会，需要这样一个法律共同体来守护法律。但是，假如法官只是法律的自动售货机，就像现在这样，判决书只是简单的三段论推理，则法学家、律师就缺乏一个与法官探讨案件，即探讨真正发生效力的法律的平台。参与制定法律的法学家、适用法律的法官、靠法律吃饭的律师互相猜疑，无法展开理性的对话。
实行弱的判例制度，荣誉感或许会引导部分具有抱负的法官，严肃地审理案件，并撰写论证严密、推理精当的判决：谁不希望自己审判过的案件被选入指导性判例汇编中？这个共同体将对案件进行评头品足。只有在这种持续的对话中，法律人才能逐渐形成共同的思维方式和推理模式，以及最重要的，对法律理性的尊重。当法律理性发育之后，它不仅会排斥法官的情绪、偏见，也会排斥权力的干预，从而让法官从精神上走向独立。
南方周末 2006-01-19